一、案情简介

被告人胡某某，男，1968年9月4日出生，广东珠海香洲区人。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。

江西省于都县人民检察院起诉书指控；2004年被告人胡某某购得连成一块的两宗国有工业用地，面积共20余亩，该地块位于赣州市湖边镇湖边村105国道西侧进803厂路口的左侧。2005年原105国道进行整治，该地块上临近105国道边的273余平方米的旧建筑被拆除。2007年7月12日，被告人胡某某经过申请将该两宗土地的国有工业用地性质转变为国有商住用地。2008年，胡某某在未履行任何报批手续的情况下，在该两宗土地规划设计建筑控制红线范围内，违规兴建了两栋呈T字形框架结构的建筑物。2009年5月份至2011年期间，胡某某未经批准在上述T字形建筑物与105国道之间的空地上，紧邻原105国道建了一排一层简陋的砖混结构临街店面，占地面积959.58平方米，建筑面积959.58平米。

2012年年初，赣州经开区启动对“西出入口（棚户区）综合改造”（105国道扩建）项目，胡某某抢建的一排一层砖混结构临街店面属于105国道扩建征地拆迁的范围内。根据赣州市人民政府令第六十五号、《赣州市开发区棚户区（危旧房）综合改造国有土地上房屋征收补偿方案》等征地拆迁政策，及经开区“西出入口（棚户区）综合改造征地拆迁指挥部”传达的操作规则，规定以2009年3月17日为时间节点，在时间节点以前建的房屋属于合法房屋，在时间节点以后兴建的房屋属于违章建筑。拆迁开始后，胡某某959.58平米店面被拆除，而后伪造建房时间证明，隐瞒参与拆迁房屋是违章建筑的事实，谎称参与拆迁的违章建筑是1996年所建，截止2016年12月，被告人胡某某通过被告人胡某某通过伪造建房时间证明隐瞒违章建筑的事实，用违章建筑以合法建筑参与拆迁共骗取政府拆迁补偿款、店面安置费共计812862.75元及政府分配安置店面575.74平方米的指标。被告人胡某某伪造建房时间证明，隐瞒事实真相，骗取政府拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

二、辩护意见

本案诸多事实没有查清，公诉机关的有罪指控缺乏依据：

（一）将涉案房屋以2009年3月17日这一时间节点界定属合法建筑还是违法建筑，于法不能成立

1、以2009年3月17日作为认定违章建筑分界点的书证，是开发区管委会的会议纪要和请示文件，但该两份书面文件显示时间是在2013年底和2014年，而不是胡某某房屋拆迁发生时的2012年，形成时间在后的拆迁文件不能约束之前的房屋认定，故该时间节点对胡某某不具有溯及力。

2、多名与本案有利害关系的拆迁工作人员的证言提到：胡某某房屋拆迁时，经开区“自出入口（棚户区）综合改造征地拆迁”确定了2009年3月17日作为违法建筑分界点的口头传达操作规则（俗称“手抄本”），不准抄、不准做笔记。如果将口头传达操作规则认定为是一种拆迁政策，是谁决定的？在哪次会议上传达的？为何不可以抄、不可以做笔记？为何没有对外公布等这些疑问都没有查清，显然不能作为定案的依据。而且从证据的证明效力来看，证人证言的证明力是低于客观性书证的，本案的客观性书证显示在胡某某房屋拆迁时，该手抄本并未形成、生效，故不能以证人证言中的“手抄本”作为定案依据。

3、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。” 本案中的开发区管委会的会议纪要和请示文件已作为房屋征收补偿方案在执行，却没有按照上述法律规定的程序进行报批、公示，故不能作为定案的依据。

4、除全国人大及其常委会制定的法律，以及全国人大常委会做出的法律解释、国家最高司法机关所做的司法解释以外，其他规范均不能作为认定犯罪的依据。然而公诉机关所援引《经开区“自出入口（棚户区）综合改造征地拆迁指挥部”口头传达的操作规则》，连地方性法规、地方政府规章都算不上，又岂能以违背“口头”政策就构成诈骗罪呢？

（二）胡某某的行为并没有使国家工作人员陷入错误认识，拆迁协议的签订并不是胡某某提交《情况说明》所致。

公诉机关仅以胡某某提交《情况说明》中房屋建造年代写在1996年，就认定政府工作人员被骗，是不能成立的。理由如下：

1、胡某某将房屋年代写在1996年，有历史渊源，并不是为了骗取国家赔偿款。

本案涉及的土地性质系国有土地，胡某某依法从他人手上转让而来。在2005年12月份，因政府出于105国道两边建筑美观的需要，于2005年12月份与胡某某协商一致拆除了胡某某273平方米的房屋，但没有给予任何补偿（有书证及证人证言），之后胡某某在涉案土地上盖房。2012年房屋被拆除后，胡某某提交了政府出具的2005年拆除店面的证明和国土使用权证；拆迁面积和补偿方案确定后，胡某某才应拆迁工作人员要求补写了一份建房的情况说明。胡某某最初将建房年代写在了2009年，但拆迁工作人员让胡某某写在1996年。胡某某考虑到拆迁工作人员都这样要求了，且1996年建的房屋在2005年拆迁时并未得到补偿，才将现有房屋的建造时间写成1996年。胡某某有理由相信其取得拆迁补偿利益具有合法性，这与捏造拆迁房屋年代骗取拆迁款有本质的区别。

2、从本案拆迁的流程来看。

从谢忠印、黄声喜、肖祖财、黄桃春等人证言可以证实，“西出入口（棚户区）改造”105国道扩建项目进行征地拆迁的要经过如下拆迁程序：统一对外发布公告→摸底调查（通过陪同村干部走访、运用谷歌地图等）→向拆迁户宣传政策及做工作→现场丈量数据→商谈签订拆迁协议→拆迁协议上报审核→遇疑难问题开会研讨确定（非必经程序）→签订最终拆迁协议（非必经程序）→拆除房屋、发放拆迁补偿款。可见，拆除房屋前的摸底调查是必经程序。胡某某的房屋在提交《情况说明》之前就已被拆除，说明拆迁工作人员已经知晓胡某某房屋的历史变革等基本信息，且拆迁工作人员在摸底调查时通过走访及谷歌地图均可以了解到胡某某房屋的建筑年代，不可能不清楚房屋的基本情况下就拆除房屋，更不存在胡某某提交材料致使拆迁工作人员陷入错误认识。

3、从胡某某提交材料的内在逻辑来看。

胡某某的供述以及多名拆迁工作人员的证言可以证实，胡某某在提交《情况说明》前两个月就已提交了湖边镇政府出具的《证明》（2005年12月份，涉案土地上共计273平方米的房屋被政府拆除），不要说具有拆迁专业知识的工作人员了，就是一般人都可以轻易看出2005年已被拆除的房屋，又怎么可能是在1996年建造的？可见，拆迁工作人员明知胡某某《情况说明》中写到“房屋1996年建造”实际表达的意思是“房屋1996年建造被拆除后又重建”。

4、在开会确定拆迁补偿方案之前，胡某某并未提交《情况说明》。

如何认定胡某某的房屋面积，是多个部门开了会的。在开会确定4、6开方案之前、之中，胡某某并没有提交《情况说明》。胡某某被拆迁的房屋该补偿多少，完全是由拆迁工作组的人员及其他政府工作人员讨论决定，胡某某无法左右。而会议最终确定以胡某某实际建造面积的60%来认定拆迁补偿面积，也反映出政府工作人员对胡某某房屋存在部分违章是知晓的。如果是胡某某提供的建造年代1996年的情况说明致使政府工作人员陷入错误认识，那么拆迁协议中就会以100%的建筑面积来认定拆迁面积，而不是打折计算。那么，就不存在胡某某提交情况说明误导了拆迁工作人员，说明，胡某某提交《情况说明》与获得拆迁补偿之间没有因果关系。

（三）本案中，胡某某房屋拆迁方案如何形成、拆迁后国有土地面积的减少、以及拆迁房屋按照法律规定的补偿金额等关键事实尚未查清。

1、本案西出入口（棚户区）综合改造项目调度会的会议记录本显示：胡某某拆迁房屋按照4、6开的方式处理，打掉40%违章。但从现有书证和证人证言，无法查清胡某某房屋4、6开的处理方式是谁提出的，镇里有无报告或文件（按照刘建国在补侦卷的证言，胡某某的拆迁补偿确定按谭东模式的研判，要镇里面写个报告），补偿方式又如何形成的，至今尚未查清。

2、本案涉及诸多的房屋拆迁政策都是与农村集体土地房屋有关，而胡某某的房屋是在国有土地上，根据国有土地上的房屋拆迁补偿程序，就必须走评估程序。而本案胡某某的房屋拆迁根本不是按照正常的拆迁流程来走的，其房屋既没有完全按照国有土地拆迁程序来，又不是按照集体土地拆迁政策处理的。而目前要追究胡某某的刑事责任了，则拿出当时集体土地的拆迁政策，将没有按照正规拆迁程序办理导致的错误由胡某某个人承担，这对胡某某显然不公。退一步讲，即使胡某某的房屋是违章建筑，按照当时的拆迁政策，也是有相应补偿的，也不是一分钱不补。而本案目前既没有查清按照正规国有土地拆迁程序，胡某某的房屋应补偿多少；也没有查清胡某某房屋在被认定违章情况下应补偿多少。

3、辩护人提供的证据（2009年和2013年的国有土地使用权证）可以看出，胡某某的房屋被拆迁后，国有土地证面积减少了587平方米。根据房地一体原则，政府对胡某某的补偿不仅仅是对房屋拆迁的补偿，还包含了对土地的补偿，公诉机关却遗漏这一关键事实。

综上，在上述关键事实尚未查清的情况下，公诉机关直接一刀切将所有补偿金额全部作为诈骗金额，显然事实不清，证据不足。本案无论是从诈骗罪的犯罪构成、胡某某行为与危害后果的因果关系、亦或者本案证据的证明标准来看，都没有达到以诈骗罪追究胡某某刑事责任的要求。

三、判决结果

2019年11月20日公诉机关于都县人民检察院申请撤回起诉，2019年11月21日于都县人民法院裁定准许撤回起诉。

四、案例评析

最高院在2018年11月5日召开的最高院党组会议强调并发文：“人民法院要严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。.....要严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理......准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理。”

本案涉及到拆迁类案件以及民营企业家的合法权益保护问题，更应秉持罪刑法定、疑罪从无的原则，能够通过其他规范进行调整的行为，就不应当轻易动用刑法手段。试想，如果政府拆迁之初，放宽政策、签订协议，事后再追究刑事责任，那以后谁又能再相信政府，拆迁工作又如何推进呢？

本案无论是从诈骗罪的犯罪构成、胡某某行为与危害后果的因果关系、亦或者本案证据的证明标准来看，都没有达到以诈骗罪追究胡某某刑事责任的要求。本案涉及的拆迁补偿款胡某某已全部退缴，如果拆迁部门认为胡某某具有欺诈行为，其完全可以通过将协议作废，没收补偿款等行政处罚或要求承担民事责任的方式追责，足以警戒胡某某及其他试图效仿者不敢以身试法，再犯可能性也微乎其微。这样，既保障了法益不受侵害，也符合刑法的罪刑法定原则和最高院保护民营企业家合法权益的司法精神。

五、结语和建议

加盖、翻新、多盖了房屋，经过政府部门的认定后签订拆迁协议、取得拆迁补偿款，是否构成诈骗罪？检察院起诉拆迁类诈骗案件一般因年代久远而使得案件具体情况较为复杂，但无论案情复杂与否，判定是否构成诈骗罪，应当坚持主客观相一致的原则，对于主观上行为人是否具有非法占有目的，客观上行为人是否采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，应当具有确实、充分的证据予以证明，明确诈骗行为的本质、内容以及表现形式，辨别罪与非罪、此罪与彼罪之间的界定，不能单纯地因国家拆迁补偿款遭受了损失就进行客观归罪。

（一）判断行为人是否具有或者有无证据证明具有非法占有目的。

判断行为人是否具有非法占有目的，虽然属于主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来进行综合判定。司法实践中，对于行为人获取拆迁补偿款的动机、行为人有无采取骗取的手段、行为人对财物的处置形式以及行为人的履行态度等，都是需要重点考量的方面。

（二）行为人客观上是否实施或有无证据证实存在虚构事实或隐瞒事实真相的行为。

行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的客观事实是判定构成诈骗犯罪的关键。所谓虚构事实是指行为人无中生有，凭空捏造或者编造不存在的虚假之事，所虚构的事实可以是全部事实，亦可以是部分事实；所谓隐瞒真相是指在行为人负有告知被害人真相的义务前提下，掩盖、隐瞒本来存在的客观事实，并阻止被害人得知事情真相，使被害人陷入错误认识，继而处分财物。若行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，则不构成诈骗罪。本案中，公诉机关仅以胡某某提交的《情况说明》中房屋建造年代写在1996年，而不查清具体缘由，就认定其实施了“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，是不能成立的。

（三）是否有证据证明国家工作人员系因为产生或维持错误认识而并因此交付、处分拆迁补偿款，国家工作人员与被告人的行为之间有无事实上的因果关系。

诈骗罪在客观上的表现为，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，使被害人产生错误认识，并基于错误认识处分财产而遭受财产损失。因此，欺骗行为与财产损失之间应当具有刑法上的因果关系。本案中，在拆迁部门开会确定拆迁补偿方案之前，胡某某并未提交《情况说明》，拆迁补偿面积和金额并非在胡某某提交的《情况说明》的基础上确定的，因此不存在胡某某提交情况说明误导了拆迁工作人员，胡某某提交《情况说明》与获得拆迁补偿之间没有因果关系。

（四）关于诈骗数额的认定有无存在事实不清、证据不足的情形。

刑事诉讼的证明标准认定犯罪应当“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。《刑事诉讼法》第五十五条规定“证据确实、充分”应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”故，若公诉方指控的诈骗数额尚未达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，则不能认定被告人构成诈骗罪。