一、案情介绍

江苏某小区业主委员，起诉江苏华美建设投资集团有限公司，要求根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》判定小区内的一座独立的、没有产权证书的建筑属于物业用房，应归于全体业主，该建筑市值千万元。

二、争议焦点

小区内的该独立建筑，是否属于物业用房，所有权按照法律规定应归谁所有。

三、律师观点

该独立建筑在开发时就有明确的适用目的，也不属于法定共有部分

四、代理思路

1、本案不属于法律规定的举证责任倒置的案件，应由原告承担相应的举证责任。

2、起诉方根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》认为幼儿园权属应归于全体业主，不符合法律规定。

3、江苏华美建设投资集团因开发建设依原始取得方式依法享有涉诉房屋的所有权。

五、处理结果

一审法院根据《物权法》的相关规定，确认涉诉房屋归属于江苏华美建设投资集团所有。某小区业主委员不服，提起上诉，二审法院依然维持原判，裁判思路与律师代理思路一致。

附判决

南通四建集团有限公司与江苏华美建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

徐州市鼓楼区人民法院

（2017）苏0302民初3895号

当事人

原告(反诉被告):南通四建集团有限公司,住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。

法定代表人:俞国兵,该公司总经理。

委托诉讼代理人:郁剑,男,1973年5月16日生,汉族,该公司职工,住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人:王志雷,江苏逸诚律师事务所律师。

被告(反诉原告):江苏华美建设投资集团有限公司,住所地江苏省徐州市泉山区矿山路9号。

法定代表人:叶建平,该公司董事长。

委托诉讼代理人:刘茂通,江苏茂通律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张蒙,江苏茂通律师事务所律师。

审理经过

原告(反诉被告)南通四建集团有限公司(以下简称南通四建)诉被告(反诉原告)江苏华美建设投资集团有限公司(以下简称华美公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年9月26日受理后,依法组成合议庭,于2018年8月20日、2019年3月5日按照普通程序公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)南通四建的委托诉讼代理人郁剑、王志雷,被告(反诉原告)华美公司的委托诉讼代理人刘茂通、张蒙到庭参加诉讼。经合议庭评议,本案现已审理终结。

原告诉称

南通四建向本院提出诉讼请求:1、依法判令华美公司支付原告工程款22072801.90元,并赔偿利息损失2130962.41元(已计算至2016年6月2日,后续利息继续计算至实际付清之日止),合计24203764.31元;2、依法判令被告华美公司返还履约保证金1450000元、廉洁保证金1770000元,并支付利息损失517785.13元(已计算至2016年6月2日,后续利息继续计算至实际付之日止),合计3737785.13元;3、依法判令被告华美公司赔偿因延误工期等给原告造成的经济损失6000000元,并支付利息1425976.03元(已计算至2016年6月2日,后续利息继续计算至实际付清之日止),合计7425976.03元;4、案件受理费用及其它诉讼费用由被告承担。在庭审期间,变更诉讼请求为:1、依法判令华美公司支付原告工程款20850577.19元,并赔偿利息损失5709422.82元(已计算至2018年8月20日,后续利息以20850577.19元为基数,按中国人民银行公布的同期同类贷款利率继续计算至实际付清之日止),合计26560000元;2、依法判令被告华美公司返还履约保证金、廉洁保证金2220000元,并支付利息损失508163元(已自2014年3月26日起计算至2018年8月20日,后续利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率继续计算至实际付之日止),合计2708163元;3、依法判令被告华美公司赔偿因延误工期等给原告造成的经济损失6000000元,并支付利息1385900元(已自2014年3月26日起计算至2018年8月20日,后续利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率继续计算至实际付清之日止),合计7385900元;4、案件受理费用及其它诉讼费用由被告承担。事实和理由:2010年4月7日,原告南通四建与被告华美公司签订《建设工程施工合同》,合同约定由原告承建被告开发建设的九里“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#、P5、P7、P8半地下车库附属工程,A15、A16变电站。合同签订后,原告按照被告要求缴纳了履约保证金2950000元、廉洁保证金1770000元,并组织人员进场施工。工程施工中,被告根据自身需要,变更、增加了大量工程。同时,因被告变更设计、供材不及时等原因造成延误工期,给原告造成重大经济损失。该工程于2013年2月4日竣工验收合格,且已交付被告使用,但被告未按照合同约定进行审计结算并支付工程款,至今尚欠工程款19512349.17元,拖欠返还履约保证金1450000元、廉洁保证金1770000元。原告多次催要,但被告至今未予支付。故诉至法院,请求判如所请,以保护原告的合法权益。

被告辩称

华美公司辩称,1、原告要求被告支付工程款及赔偿利息损失无事实与法律依据。根据负责工程审计结算的江苏建淮工程造价咨询有限公司出具给被告的工程结算审定单,涉诉工程被告应支付的工程款总额在不涉及工期延误赔偿情况下的金额为83066968元,扣除其中甲供材17588525.39元,剩余总工程款为65478442.61元。再扣除被告已支付的工程款58834072.05元、原告未申请退还的质保金3825845元,尚余工程金额为2818525.56元。但涉诉工程,原告施工存在严重延误,导致工期拖延。根据合同约定及实际工期,计算工期延误违约金为12608690元。此外,因工程延期,被告已实际支出的部分延期上房赔付金额为4989879元。剩余工程款已远不足以弥补被告的实际损失;2、原告要求返还履约保证金、廉洁保证金及赔偿利息损失不符合事实。履约保证金、廉洁保证金是双方合同约定的,承包方能够按照合同约定不存在违约的情况下,履约保证金应当无息返还。但原告存在严重拖延工期、工程存在违法分包情况,履约保证金不应当全额退还。加之现有未付工程款不足以弥补被告的实际损失及原告应该支付的违约金,故履约保证金不应当退还。根据合同约定,双方应当严格遵守《徐州华美房地产开发有限公司在项目建设中实行廉洁从业“双诺双述”制度的办法》的规定要求,但原告的投资人及实际施工负责人在项目施工过程中多次向被告原领导行贿,并由此给该工程造成严重影响和巨大经济损失,该廉洁从业保证金应不予退还;3、原告要求被告支付延误工期的损失无事实依据。合同列举约定了发生工期顺延的情形和同意顺延工期的程序,在涉诉工程的施工过程中,原告从未提出过顺延工期的要求,故原告要求被告支付拖延工期造成的损失,无事实和法律依据,并提出反诉,要求反诉被告支付工程延期违约金;4、诉讼费、保全费等不应由被告承担。请求驳回原告的诉讼请求。

华美公司向本院提出诉讼请求:1、要求反诉被告南通四建支付工程延期违约金8718974.68元;2、反诉的诉讼费、鉴定费等由反诉被告承担。事实和理由:涉案工程因反诉被告施工存在严重延误,导致工期拖延。根据合同专用条款35.2的约定:“工期每延误一天罚中标价万分之二”,依据实际工期计算出的违约金总额约12608690元。此外,因涉案工程延期上房,反诉原告已实际支出的部分延期上房赔付金额为4989879元,并赔偿利息损失1629024.60元(已计算至2018年11月15日,后续利息继续计算至实际付清之日止)。因涉案工程存在质量问题,保修期内,通知反诉被告进行维修,但一直拖延履行。反诉原告委托物业公司进行维修,截止至反诉之日止,实际产生维修费用为230000元。根据合同约定,应由反诉被告承担的审计费用部分为88000元,以上合计6936903.60元。其他尚有因工期延误造成的不便计算金额的管理、资金占用等损失。故将金额调整为6706903.60元(6936903.60元-230000元)的1.3倍。合计8718974.68元。请求法院依法裁判,维护反诉原告的合法权益。

南通四建辩称:反诉请求无事实和法律依据,法院应依法驳回其反诉请求。1、涉案工程工期延迟,并非反诉被告南通四建的责任;在施工期间大量发生工程增量、变量,及反诉原告对外墙保温系统的反复变更,是工程延期的主要原因,反诉原告不应向反诉被告主张工程延期违约金;2、工程延期违约金的诉讼时效起算时间是从工程竣工之日起计算,本案所涉工程的通过竣工验收的时间为2013年2月到2014年2月,故反诉请求的诉讼时效分别在2015年2月至2016年2月陆续到期,反诉原告在2019年提起反诉,已丧失胜诉权;3、反诉原告的诉请数额不合理,反诉请求的事项是工程延期违约金,但反诉原告在事实和理由中陈述其包括的约212997元是维修金、114276元是审计费用并非工程延期的违约金,故在本案中不应审理,审计费用因审计部门未出具公正的审计报告故不应支付更不应由反诉被告支付;延期上房赔付金额是反诉原告单方支付、计算,对反诉被告无约束力;且延期上房的因素很多,并非施工工期因素单方面导致;损失不应再收利息,1629024.6元的利息不应计算;1.3倍纯属反诉原告估算,并非其实际发生的损失,不应得到支持。综上,请求法庭驳回反诉原告的反诉请求,以保护反诉被告的合法权益。

本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据:原告提交的招标文件复印件一份、原告关于致被告的标的公示疑问一份、被告的标的调整说明一份、原告投标文件八份;中标通知书一份,2010年4月7日原、被告双方签订的建设工程施工合同一份,2010年9月29日签订的补充协议复印件一份,2012年12月10日签订的补充协议复印件一份,2013年3月5日签订的补充协议一份;开工报告复印件7份,竣工报告复印件7份,竣工验收证明书16份;2010年4月14日被告出具的履约、廉洁保证金收据一份;施工图纸47张、竣工图12本、勘察报告1本。被告提交的《徐州华美房地产开发有限公司在项目建设中实行廉洁从业“双诺双述”制度的办法》文件、廉洁从业承诺书、廉洁从业“双述”报告表、投标承诺书、投标函各一份;徐州市建设局建设施工安全隐患整改复查表、停工整改通知书共6张;(2016)苏0302民初1045民事调解书复印件。反诉原告提交的2010年4月7日原、被告双方签订的建设工程施工合同一份、竣工验收证明书、开竣工时间、工期违约明细表、B西地块工期表、投标文件本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实:原告提供的涉案工程的施工资料一组,包括技术联系单,设计变更单,工程联系单,施工日志20本等;甲供材领料单和物资验收单42组,原、被告双方对账后确认的甲供材统计表一份7页;工程结算书9本及被告签收的原件;原告于2015年11月10日向被告发出的关于催促结算审核支付工程款的函、EMS邮寄单、邮件查询单及2015年12月11日原告向被告寄送关于工程结算资料回复函被拒收退回的邮件;九里徐矿城项目部工程进度款付款审批表、工程款支付申请表、工程款支付证书35页;原告工资发放表252页、租赁合同一份,钢模结算单9页,借款利息支付凭证一组45页;3、技术联系单、设计变更单、工程联系单共33份。被告提交的工程造价咨询报告书一本、违约金明细表、上房结算明细表等本院委托鉴定机构进行鉴定,根据鉴定结论并结合双方当事人自行确认一致的事实和意见予以认定。反诉原告提交的其与江苏建淮工程造价咨询有限公司签订的审计合同及收费票据、委托物业维修的票据及尚未维修的保修记录,本院根据案件查明的事实并结合双方当事人自行确认一致的事实和意见予以认定。

根据当事人陈述及本院审查确认的证据,本院认定事实如下:

2010年3月11日,华美公司向南通四建发出中标通知书,中标范围和内容:九里“徐矿城”B地块4#、5#、40#-50#楼、P-5#、P-7#、P-8#半地下车库、A-15#变电所,中标造价76516900元,工期(天):430。

2010年4月7日,华美公司与南通四建签订《建设工程施工合同》,合同内容为:……工程项目名称:九里“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库附属工程。……工程内容:九里“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库,A-15#变电所工程量清单及施工图全部范围。合同工期:开工日期为:2010年4月15日,竣工日期为:2011年6月20日。合同工期总日历天数:430日历天(详见工期表)。……合同价款76516900元,采用工程量包干及固定单价合同,除设计变更、发包方签证以外不予调整。……工程款(进度款)支付的方式和时间:1、多层工程付款如下:主体框架工程二层结束付至总价款的20%;主体竣工验收合格后付至总价款的40%;装饰和安装工程付至总价款的50%;全部工程单体竣工验收后付至总价款的70%;决算资料完备并通过总监审核且经物业公司分户验收合格后付至总价款的75%;审计事务所初步审核结束后10天内付至总价款的85%;徐矿集团公司复核后审计事务所出具审计报告28日内付至总价款的95%;质保金5%。(工程付款总价款基数是指:合同总价扣除全部由发包人供应的材料总价款后的数值)。2、高层(18层)工程付款如下:主体框架工程二层结束付至总价款的10%;主体框架完成六层时付至总价款的20%;主体框架完成十二层时付至总价款的30%;主体竣工验收合格后付至总价款的40%;装饰和安装工程付至总价款的60%;竣工验收通过后付至总价款的70%;决算资料完备并通过总监审核且经物业公司分户验收合格后付至总价款的75%;审计事务所初步审核结束后10天内付至总价款的85%;徐矿集团公司复核后审计事务所出具审计报告28日内付至总价款的95%;质保金5%。(工程付款总价款基数是指:合同总价扣除全部由发包人供应的材料总价款后的数值)。……中标人向招标人支付中标总价(扣除甲供材后)8%的保证金(其中:5%履行约保证金,3%廉洁从业保证金),保证金采取支票、汇票方式支付(招标人及中标人必须共同严格遵守华美房党建[2007]27号文件《徐州华美房地产开发有限公司在项目建设中实行廉洁从业“双诺双述”制度的办法》的规定要求)。保证金的返还时间为:工程竣工验收通过返还履约保证金(无息);廉洁从业保证金在工程审计结束后支付(无息)。……工程决算应经发包人或发包人委托的中介机构审核确定,如工程结算审核核减率在6%以内,审计费用由发包人承担。如工程结算的审核核减率超过6%,则超过部分的审计费用由承包人承担,审计费用按照发包人与中介机构签订的合同计算。本工程的竣工结算时间为:在承包人提交监理工程师审核签署意见的完整竣工资料后六个月内完成。……双方在合同中还就工程其他事项进行了约定。

合同签订后,南通四建向华美公司交纳履约保证金、廉洁保证金合计4720000元,按合同比例履约保证金、廉洁保证金分别应为2950000元、1770000元。庭审中,原、被告双方均确认华美公司已返还南通四建履约保证金为2500000元。

2010年9月29日,华美公司与南通四建签订补充协议,协议内容为:九里“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库,A-15#变电所工程量清单及施工图全部范围的工程款(进度款)支付方式、时间等事项协商一致,特订立本协议,事项如下:……三、工程的开、竣工日期按现场各个单体工程的实际开工日期,实际开工日期以现场具备开工条件(非发包人原因),现场总监理工程师签署的开工日期为准。……七、质保期从工程办结交付使用通知书之日算起,质保金的支付方式为:质保期满两年后支付质保金总额的50%,质保金总额为合同总价(扣除甲供材)的5%,质保期满五年后支付至质保金的100%;质保金返还时只计本金,不计利息。如承包方不能按期履行质量保修,由发包方另行组织他人维修,维修费用从承包方质保金中扣除。质量保修及质保金返还由发包人所属的物业公司代行发包人履行。

“徐矿城”B西地块4#开工时间为2010年5月18日;“徐矿城”B西地块5#开工时间为2010年8月6日;“徐矿城”B西地块40#-45#开工时间为2010年6月10日;“徐矿城”B西地块46#-47#开工时间为2010年7月29日;“徐矿城”B西地块48#-50#开工时间为2010年6月3日;“徐矿城”B西地块P5-P8车库开工时间为2010年6月3日;“徐矿城”B西地块A15、A16变电站开工时间双方均无书面材料确认。

2013年2月4日,华美公司、南通四建及设计、监理单位对九里“徐矿城”B西地块46#-50#楼、P-7#、P-8#半地下车库作出单位工程竣工验收证明书;2013年2月5日,华美公司、南通四建及设计、监理单位对九里“徐矿城”B西地块40#-45#楼作出单位工程竣工验收证明书;2014年2月14日,华美公司、南通四建及设计、监理单位对九里“徐矿城”B西地块5#楼作出单位工程竣工验收证明书;2014年3月18日,华美公司、南通四建及设计、监理单位对九里“徐矿城”B西地块P-5#半地下车库作出单位工程竣工验收证明书;2014年3月25日,华美公司、南通四建及设计、监理单位对九里“徐矿城”B西地块4#楼作出单位工程竣工验收证明书。“徐矿城”B西地块A15、A16变电站竣工时间双方均无书面材料确认。涉案工程已交付使用。

审理期间,经南通四建申请,本院依法委托江苏富邦工程造价咨询有限公司对“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库及附属工程工程造价进行鉴定。2018年5月15日,江苏富邦工程造价咨询有限公司作出苏富造鉴(2018)001号工程鉴定报告书,鉴定结论为:“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库及附属工程工程造价鉴定结果为人民币84342495.30元。审理期间,经南通四建申请在涉案工程工程造价中就工期延误的责任划分及工期延误增加的费用委托鉴定机构进行鉴定,因委托鉴定资料中无相关计算基础资料及工期延误责任的证明材料,鉴定结果关于工程暂停施工期间增加的费用暂未计入。该鉴定报告书向南通四建、华美公司送达后,原、被告均对该鉴定报告提出异议。江苏富邦工程造价咨询有限公司于2018年6月25日、2018年8月20日对原、被告的异议分别作出了书面逐项回复及当庭接受双方当事人的询问。原、被告没有提供足以推翻该鉴定报告的证据。对A16变电站工程量因缺少施工资料,亦不在涉案工程合同范围内,原告同意另行解决;对异议中双方确认的“徐矿城”B西地块43#、49#、50#楼、P5、P7、P8半地下车库玻璃雨棚项目、47#楼地下室庭院变更、道路签证工程部分申请进行补充鉴定。针对“徐矿城”B西地块43#、49#、50#楼、P5、P7、P8半地下车库玻璃雨棚项目、47#楼地下室庭院变更、道路签证工程,2018年12月21日,江苏富邦工程造价咨询有限公司作出苏富补鉴(2018)001号工程补充鉴定报告书,鉴定结论为:“徐矿城”B西地块43#、49#、50#楼、P5、P7、P8半地下车库玻璃雨棚项目、47#楼地下室庭院变更、道路签证补充造价格鉴定结果为人民币697193.50元。该“补充鉴定”向南通四建、华美公司送达后,均未提出异议。

2019年3月5日,华美公司庭审中主张“徐矿城”B西地块43#、49#、50#楼、P5、P7、P8半地下车库玻璃雨棚项目并非南通四建施工,而是由江苏万川建设工程有限公司于2013年3月12日中标并施工,该价款应从补充鉴定报告中扣除。2019年3月20日,双方一致书面确认其中P5、P8地下室汽车坡道轻钢雨棚、P5、P7、P8楼梯上部轻钢雨棚、P5、P7、P8采光井雨棚、43#、49#、50#楼坡道轻钢雨棚工程总价为379151.55元系江苏万川建设工程有限公司施工,应予扣减。

审理期间,南通四建认为在整个施工过程中,人工费差价有过两次调整,分别是2010年11月1日、2012年2月1日,2010年11月1日在合同工期内应予调整,2012年2月1日在合同工期外,不予调整。2018年12月21日,江苏富邦工程造价咨询有限公司作出关于“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库及附属工程造价鉴定人工费调整的情况说明,扣减4#、5#楼2012年2月1日以后人工费调整部分,原人工费调整费用为3559743.66元,扣减后最终人工差价调整费用为2970329.31元。该“情况说明”向南通四建、华美公司送达后,双方均未提出异议。

经原、被告双方对账确认,截至2018年9月21日华美公司累计已付南通四建工程款数额为56784121.21元。

原、被告双方对被告华美公司制作的《徐矿城B西一标段主楼甲供材扣除表》中实供数量、标书确定的单价、超领的数量均无异议,但对计算方法及金额,原、被告双方意见不一致。审理期间,经华美公司申请,本院依法委托江苏富邦工程造价咨询有限公司对“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库及附属工程甲供材料款金额进行鉴定。2019年2月15日,江苏富邦工程造价咨询有限公司作出苏富造鉴(2019)001号涉案工程甲供材料款鉴定报告书,鉴定结论为:甲供材料款鉴定结果为14825635.97元。该鉴定报告书向南通四建、华美公司送达后,华美公司对该鉴定报告中信息箱、层表电箱、配电箱合价提出异议,庭审中双方达成该两项异议按标书合价计算的一致意见分别增加3822元、83826.82元。2019年3月20日,双方一致书面确认甲供材料款为14913284.79元。

2019年3月20日,双方一致书面确认,未付工程款计息时间起点为2015年5月1日。

案件审理期间,南通四建明确表示同意扣减质保金100000元。

另查明,2018年12月18日,徐州华美房地产开发有限公司名称变更为江苏华美建设投资集团有限公司。

经双方当事人确认,本案的争议焦点为:一、本案工程施工范围及工程造价如何确定;二、已付工程款数额、甲供材数额、欠付工程款数额及利息应如何计算;三、履约保证金及利息应否返还;四、廉洁保证金及利息应否返还;五、工期延误的责任划分,南通四建主张因工期延误及停工造成的损失应如何认定,华美公司主张的工期延误违约金的数额如何确定;六、审计费用的承担。

本院认为,2010年4月7日华美公司与南通四建签订《建设工程施工合同》,该合同内容并不违反法律、行政法规的规定,合法有效。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。

一、关于施工范围及工程造价的确定问题。

经南通四建申请,本院依法委托江苏富邦工程造价咨询有限公司对“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库及附属工程工程造价进行鉴定。江苏富邦工程造价咨询有限公司作出苏富造鉴(2018)001号工程鉴定报告书,鉴定结论为:“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库及附属工程工程造价鉴定结果为人民币84342495.30元。该鉴定报告书向南通四建、华美公司送达后,原、被告均对该鉴定报告提出异议。本院认为,该鉴定结论鉴定程序合法,鉴定人员资质具备,江苏富邦工程造价咨询有限公司于2018年6月25日、2018年8月20日对原、被告的异议分别作出了书面逐项回复及当庭接受双方当事人的询问。原、被告没有提供足以推翻该鉴定报告的证据,故对该鉴定报告,本院予以采信。对A16变电站工程量因缺少施工资料,亦不在涉案工程合同范围内,原告同意另行解决;对异议中双方确认的“徐矿城”B西地块43#、49#、50#楼、P5、P7、P8半地下车库玻璃雨棚项目、47#楼地下室庭院变更、道路签证工程部分申请进行补充鉴定。针对“徐矿城”B西地块43#、49#、50#楼、P5、P7、P8半地下车库玻璃雨棚项目、47#楼地下室庭院变更、道路签证工程,2018年12月21日,江苏富邦工程造价咨询有限公司作出苏富补鉴(2018)001号工程补充鉴定报告书,鉴定结论为:“徐矿城”B西地块43#、49#、50#楼、P5、P7、P8半地下车库玻璃雨棚项目、47#楼地下室庭院变更、道路签证补充造价格鉴定结果为人民币697193.50元。该“补充鉴定”向南通四建、华美公司送达后,均未提出异议。2019年3月5日,华美公司庭审中主张“徐矿城”B西地块43#、49#、50#楼、P5、P7、P8半地下车库玻璃雨棚项目并非南通四建施工,而是由江苏万川建设工程有限公司于2013年3月12日中标并施工,该价款应从补充鉴定报告中扣除。2019年3月20日,双方一致书面确认其中P5、P8地下室汽车坡道轻钢雨棚、P5、P7、P8楼梯上部轻钢雨棚、P5、P7、P8采光井雨棚、43#、49#、50#楼坡道轻钢雨棚工程总价为379151.55元系江苏万川建设工程有限公司施工,应予扣减。

关于人工费差价,审理期间,南通四建认为在整个施工过程中,人工费差价有过两次调整,分别是2010年11月1日、2012年2月1日,2010年11月1日在合同工期内应予调整,2012年2月1日在合同工期外,不予调整。2018年12月21日,江苏富邦工程造价咨询有限公司作出关于“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库及附属工程造价鉴定人工费调整的情况说明,扣减4#、5#楼2012年2月1日以后人工费调整部分,原人工费调整费用为3559743.66元,扣减后最终人工差价调整费用为2970329.31元。该“情况说明”向南通四建、华美公司送达后,双方均未提出异议。综上,本院确认合同工期内人工费差额部分为589414.35元。

关于材料费差价,华美公司以实际工期中材料费的调整,是基于工期延误才会造成,并无证据证明工期延误是华美公司的原因导致为由,于2019年3月5日申请按照实际开工时间,依照合同工期对涉案工程进行材料费、人工费造价鉴定。2019年3月11日,华美公司向江苏富邦工程造价咨询有限公司致函认为鉴定报告中的总造价84342495.30元,其中人工费、材料费调差是整个施工过程的全部调差,对合同工期内及合同工期外的调差进行计算后,合同外的人工费、材料费调差合计为1400120.11元。2019年3月12日,江苏富邦工程造价咨询有限公司作出的补充说明,内容为:委托资料中无双方就工期拖延各自应承担责任的证据材料,根据实事求是的原则,依据委托资料及委托要求对工程实际施工期间的工程造价进行鉴定并出具以上结果。华美公司合同内调差费用计算工期节点划分采用与施工组织设计及施工合同约定时间、节点相符合一致,但不对证据资料的真实合法性发表观点。本院认为,建设工程施工合同履行过程中,出现合同约定的迟延支付工程预付款、进度款、设计变更、工程量增加、停水、停电等可能导致工期延误的情形,在工期延误责任不明确的情形下,按照实际开工时间,依照合同工期对涉案工程进行材料费、人工费造价鉴定与涉案工程实际施工情况不符,该鉴定申请本院不予准许,华美公司关于合同外的人工费、材料费调差合计为1400120.11元应予扣减的意见不予支持。

综上,本院确认涉案工程工程总造价为人民币84071122.90元(84342495.30元+697193.50元-379151.55元-589414.35元)。

关于质保金扣减问题,华美公司反诉中主张因涉案工程存在质量问题,保修期内通知反诉被告进行维修,但一直拖延履行。反诉原告委托物业公司进行维修,截止至反诉之日止,实际产生维修费用为230000元应予扣减。本院认为,质保金属于工程款性质,质保金约定返还的期限届满,发包人应履行返还保修金的义务。如果发包人有足够证据证明工程存在质量缺陷,就需要进一步明确工程质量缺陷的责任主体,属于承包人保修范围的,承包人应承担保修义务,双方在质量缺陷主体问题上难以确定或者无法达成一致的,可以通过委托鉴定的方式确定工程质量缺陷的责任方。支持发包人少返还的范围应该以工程质量缺陷需要修复的费用为限,费用没有约定且无法协商一致的,可以通过委托评估的方式确定工程质量缺陷的修复费用。本案中,涉案工程施工合同约定的工程质量保证金返还期限至2019年3月25日届满,工程质量缺陷的责任主体及修复费用双方均无法协商一致亦未提出鉴定申请,暂无法确认。案件审理期间,南通四建明确表示同意扣减质保金100000元。剩余质保金应予返还,徐州华美房地产开发有限公司的其余扣减请求本院不予支持。发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

二、关于已付工程款、甲供材数额及尚欠工程款数额、利息问题。

关于已付工程款,庭审中经原、被告双方对账确认,截至2018年9月21日华美公司累计已付南通四建工程款数额为56784121.21元。

关于甲供材实供金额,原、被告双方对被告华美公司制作的《徐矿城B西一标段主楼甲供材扣除表》中实供数量、标书确定的单价、超领的数量均无异议,但对计算方法及金额,原、被告双方意见不一致。审理期间,经华美公司申请,本院依法委托江苏富邦工程造价咨询有限公司对“徐矿城”B西地块4#、5#、40-50#楼、P5、P7、P8半地下车库及附属工程甲供材料款金额进行鉴定。2019年2月15日,江苏富邦工程造价咨询有限公司作出苏富造鉴(2019)001号涉案工程甲供材料款鉴定报告书,鉴定结论为:甲供材料款鉴定结果为14825635.97元。该鉴定报告书向南通四建、华美公司送达后,华美公司对该鉴定报告中信息箱、层表电箱、配电箱合价提出异议,庭审中双方达成该两项异议按标书合价计算的一致意见分别增加3822元、83826.82元。2019年3月20日,双方一致书面确认甲供材料款为14913284.79元。

关于尚欠工程款数额,尚欠工程款为涉案工程总造价84071122.90元,减去已付工程款56784121.21元、甲供材料款14913284.79元及原告自愿同意扣减的质保金100000元,即尚欠工程款为12273716.90元。

关于利息问题,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)款规定,“建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期”。第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第(一)款规定“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持”。本案中,涉案工程最后竣工交付日期为2014年3月25日,根据补充协议约定质保期从工程办结交付使用通知书之日算起,质保金的支付方式为:质保期满两年后支付质保金总额的50%,质保金总额为合同总价(扣除甲供材)的5%,质保期满五年后支付至质保金的100%;质保金返还时只计本金,不计利息。2019年3月20日,双方一致书面确认,未付工程款计息时间起点为2015年5月1日。故被告华美公司应当自2015年5月1日起至2016年3月25日止,以9293536.14元【审定价84071122.90元-(合同总价76516900元-甲供材料款14913284.79元)*5%-甲供材料款14913284.79元-已付工程款56784121.21元】为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息;自2016年3月26日起至2019年3月25日以10833626.52元【审定价84071122.90元-(合同总价76516900元-甲供材料款14913284.79元)*2.5%-甲供材料款14913284.79元-已付工程款56784121.21元】为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息,自2019年3月26日起至判决确定履行义务之止以12273716.90元【审定价84071122.90元-甲供材料款14913284.79元-已付工程款56784121.21元-扣减质保金100000元】为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。

三、关于原告主张被告返还履约保证金并支付利息损失问题。

履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同约定或违约,并弥补给发包人造成的经济损失。双方合同约定:保证金的返还时间为:工程竣工验收通过返还履行约保证金(无息)。本案中,华美公司、南通四建及设计、监理单位共同签字盖章对九里“徐矿城”B西地块4#、5#、40#-50#楼、P-5#、P-7#、P-8#半地下车库、A-15#变电所作出最后一个工程的单位工程竣工验收证明书的日期为2014年3月25日,已具备了履约保证金的返还条件,华美公司应于2014年3月26日无息返还原告履约保证金2950000元,已返还原告2500000元,尚余450000元未返还。故南通四建主张返还履约保证金450000元并从竣工验收后交付之日2014年3月26日起计算利息符合法律规定,应予支持。

四、关于原告主张被告返还廉洁保证金并支付利息损失问题。

2016年6月23日,国务院办公厅印发了国办发[2016]49号《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》。该通知要求,“对建筑企业在工程建设中需缴纳的保证金,除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消。对取消的保证金,自本通知印发之日起,一律停止收取。对取消的保证金,各地要抓紧制定具体可行的办法,于2016年底前退还相关企业;对保留的保证金,要严格执行相关规定,确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的,保证金收取方应向建筑企业支付逾期返还违约金”。本案中,双方合同约定了廉洁保证金及返还时间为工程审计结束后无息支付,且无相关法律文书确认南通四建存在单位行贿的情形,合同约定的廉洁保证金标准亦与《徐州华美房地产开发有限公司在项目建设中实行廉洁从业“双诺双述”制度的办法》规定标准不一致。在《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》印发前,涉案工程审计尚未结束,廉洁保证金应按通知规定的期限退还。按《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》的通知要求,故原告主张返还廉洁保证金1770000元并从2017年1月1日起计算利息符合法律规定,本院予以支持。

五、关于工期延误责任的划分,南通四建主张因工期延误及停工造成的损失应如何认定,华美公司主张的工期延误违约金的数额如何确定问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条规定“当事人对约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。

本案中原告主张因变更增加工作量、图纸存在问题被告回复效率低、基础开挖阶段雨水较多、现场停水停电较多、质检站对验收标准调整增加验收难度、配套工种衔接、40-50#楼外墙保温系统工程发生变更、4#、5#楼门窗玻璃变更等导致工期延误并就工程暂停施工期间增加的费用申请鉴定,要求被告华美公司赔偿因延误工期等给原告造成的经济损失6000000元,并支付利息(以6000000元为本金,自2013年2月4日起计算至实际付清之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。被告以原告施工存在严重延误,导致工期拖延,应支付工期延误违约金及实际损失合计6936903.60元并予以反诉。本院认为,建设工程施工合同履行过程中,出现了合同约定的迟延支付工程预付款、进度款、设计变更、工程量增加、停水、停电等导致顺延工期的情形,承包人主张工期顺延的,按照施工过程中形成的签证、监理日志、施工日志等证据予以确认。没有上述证据的,人民法院可根据当事人提供的会议纪要、往来函件等其他证据认定应否顺延工期。审理期间,经南通四建申请在涉案工程工程造价中就工期延误的责任划分及工期延误增加的费用委托鉴定机构进行鉴定,因委托鉴定资料中无相关计算基础资料及工期延误责任的证明材料,鉴定结果关于工程暂停施工期间增加的费用暂未计入。由于原、被告均未提供完整的鉴定资料,鉴定依据不足而未对停工期限、停工损失作出鉴定结论,故原告该诉讼请求事实依据不足,原告可待证据充分后另行主张权利;同理,对被告的反诉请求亦不予支持,如被告认为原告存在工期违约行为,被告可待证据充分后另行主张权利。南通四建认为华美公司反诉请求超过诉讼时效的抗辩。本院认为,诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害之日起计算。本案中由于原、被告均未提供完整的鉴定资料,鉴定依据不足而未对停工期限、停工损失作出鉴定结论,权利受到损害的责任划分和损失并不明确,故依照法律规定,华美公司的反诉请求并未超过诉讼时效,对于南通四建之抗辩本院不予采信。

六、关于审计费用的承担问题。华美公司反诉中主张根据合同约定,应由反诉被告承担的部分审计费用为88000元。本院认为,华美公司就涉案工程委托中介机构进行审核,与中介机构签订的涉案工程造价咨询合同中并未对审计费用的金额进行明确约定,中介机构诉前亦未出具审计结果,且双方未据此进行结算,付款条件并未成就,故华美公司要求被告承担的部分审计费用88000元的反诉请求,本院不予支持。

综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)款、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条、第八条第(一)款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决如下:

裁判结果

一、江苏华美建设投资集团有限公司于本判决生效后三十日内向南通四建集团有限公司支付工程款人民币12273716.90元及利息(自2015年5月1日起至2016年3月25日止,以9293536.14元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息;自2016年3月26日起至2019年3月25日以10833626.52元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息;自2019年3月26日起至判决确定履行义务之止以12273716.90元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息)。

二、江苏华美建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内向南通四建集团有限公司返还履约保证金人民币450000元及利息(以450000元为本金,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准,自2014年3月26日起至判决确定履行义务之日止)。

三、江苏华美建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内向南通四建集团有限公司返还廉洁保证金人民币1770000元及利息(以1770000元为本金,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准,自2017年1月1日起至判决确定履行义务之日止)。

四、驳回南通四建集团有限公司的其它诉讼请求。

五、驳回江苏华美建设投资集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费218640元、保全费5000元、鉴定费435000元(其中南通四建集团有限公司已预交300000元、江苏华美建设投资集团有限公司已预交135000元),合计658640元,由南通四建集团有限公司承担300000元,由江苏华美建设投资集团有限公司承担358640元;反诉案件受理费72832元(江苏华美建设投资集团有限公司已预交),由江苏华美建设投资集团有限公司承担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提供副本,上诉于江苏省徐州市中级人民法院。上诉人同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定,向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判人员

审判长 杨 涛

审判员 纵兆斌

审判员 林佳锟

二〇一九年四月二十九日

书记员 袁 莉