一、案情简介

2005年2月2日，某A公司股东张某因资金问题同秦某签订协议一份，该协议约定，秦某出借给张某70万元，借期一年；先付20万元，其余50万元待张某办理过户手续再支付；同时张某将某A公司过户给秦某经营一年；一年后张某归还借款，秦某将某A公司过户给张某。协议签订后，张某收到秦某20万元首笔借款后，即同秦某一起到工商局办理过户手续，但秦某因自己的开发公司有债务，要求过户到其法律顾问刘某名下，秦某未履行其借款50万元的义务，现在某A公司已经交付秦某、刘某经营二年有余。秦某、刘某未按约定履行借款义务，张某要求其返还股权，但多次返还的要求不予理睬。为了维护自已的权益，张某诉至江苏省徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院组成合议庭审理了此案。一审法院判决驳回张某等人的诉讼请求。张某等人对一审判决不服，上诉至江苏高级人民法院。

二、法律分析

（一）争议焦点

刘某、秦某应否返还公司股权？

（二）律师观点

1、一审法院认为“现某A公司两股东为刘某和祝某，没有秦某，不符合双方所说的秦某想借用公司搞房地产开发的初衷”错误。

2、一审法院认定“张某没有证据证明秦某委托祝某支付20万元”错误。

三、代理思路

（一）一审法院认为“现某A公司两股东为刘某和祝某，没有秦某，不符合双方所说的秦某想借用公司搞房地产开发的初衷”错误。秦某的当庭陈述及所签协议都表明秦某有借用某A公司开发房地产的目地，股权过户后虽然秦某未作为股东，但赵某的证言证明了股权过户到刘某名下的原因。

（二）一审法院认定“张某没有证据证明秦某委托祝某支付20万元”错误，祝某送20万元给张某是在张某与秦某签订协议后两个小时之内，数额与协议相符，且祝某作为张某与秦某签订协议的介绍人对协议情况知悉，此前张某从未要求向祝某借款，张某对此20万元出具的收条上有赵某的担保，与赵某的证言相互印证。

（三）张某出具的说明不能证明张某认可某A公司已转让给刘某、祝某，因为张某的债权是对某A公司而非对张某个人的，出具证明是让张某向刘某与祝某控制之下的某A公司主张债权。

（四）刘某控制的某A公司偿还债务不等于刘某个人偿还债务，不能以此认定不符合“借用公司、债务各自承担”的约定，进而否定借用公司认定股权转让，且该约定为借用人与被借用人的内部约定，公司的债权人并不知晓。

（五）赵某作为了解本案事实的唯一与案件双方无利害关系的知情人，张某在其无法出庭情况下书面请法庭调查，法庭接受申请并对赵某做了调查形成调查笔录，不采信赵某证言与法相悖。

（六）秦某称与张某之间协议未履行与常理不符，不是事实，张某在协议签订当天收到20万元，当天与秦某、刘某一起办理的股权过户手续。

（七）刘某称其受让股权是通过股权转让进行的不是事实，刘某对于股权转让价款这一股权转让协议的基本条款描述不明确，未说明确切的数字，事实是双方从未就股权转让价款达成一致，即使转让股权，也会在收到股权转让款后才会办理股权过户登记手续，张某、余某、闫某与刘某在办理股权过户手续之前不认识，也未达成过股权转让协议。

（八）即使根据原审认定和刘某的陈述，存在股权转让协议，张某、余某、闫某在经多次催要刘某仍未支付股权转让对价的情况下，有权解除合同，刘某等应将股权返还。

（九）某A公司的股东之一李某在一审中没有到庭，李某的股权转让协议是张某代签，李某本人是否认可以及是否行使优先购买权都未认定，李某应参与诉讼而未参加，一审存在程序违法。

（十）余某、闫某不认识刘某、秦某，也未委托张某或直接与刘某、秦某协商股权转让协议，办理股权过户登记是为了履行张某与秦某之间的借款和借用公司协议，现协议约定的公司借用期届满，刘某、秦某应返还公司股权。

四、案例点评

江苏省高级人民法院判决撤销江苏省徐州市中级人民法院（2007）徐民二初字第0133号民事判决。刘某于本判决生效之日起一个月内将登记于其名下的2005年2月2日从张某、余某和闫某处过户的某A公司股权返还给张某、余某和闫某。

附判决

江苏省高级人民法院

民事判决书

（2008）苏民二终字第0136号

上诉人（原审原告）张某，男，1953年10月10日出生，汉族，住所地略。

委托代理人刘茂通，江苏茂通律师事务所律师。

上诉人（原审原告）余某，男，1952年4月24日出生，汉族，住所地略。

上诉人（原审原告）闫某，男，1968年8月3日出生，汉族，住所地在略。

被上诉人（原审被告）刘某，男，1966年9月9日出生，汉族，住所地略

被上诉人（原审被告）秦某，男，1965年4月21日出生，汉族，住所地略。

上诉人张某、余某、闫某因与被上诉人刘某、秦某股权转让纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2007）徐民二初字第0133号民事判决，向本院提起上诉，本院于2008年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2008年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人张某及其委托代理人刘茂通，上诉人余某和闫某的委托代理人，被上诉人刘某，被上诉人秦某参加诉讼。本案现已审理终结。

张某、余某、闫某一审诉称：2005年2月2日，张某因资金问题同秦某签订协议一份，该协约定，秦某出借给张某70万元，借期一年；先付20万元，其余50万元待张某办理过户手续再支付；同时张某将某A公司过户给秦某经营一年；一年后张某归还借款，秦某将某A公司过户给张某，协议签订后，张某收到秦某20万元首笔借款后，即同秦某一起到工商局办理过户手续，但秦某因为自己的开发公司有债务，要求过户到其法律顾问刘某名下，后在赵某的协调下张某同意。股权过户到刘某名下后，秦某未履行其借款50万元的义务，现在某A公司已经交付秦某、刘某经营二年有余。张某、余某、闫某认为秦某、刘某未按约定履行借款义务，且对张某、余某、闫某的合法权益，请求判令秦某、刘某将其持有的某A公司的675万元股权返还并过户至张某、余某、闫某名下，诉讼费用由秦某、刘某承担。

刘某一审辨称：张某、余某、闫某与其关于股权转让的意思表示真实合法有效，双方已履行完毕，为合法的民事行为。股权所有权已合法转让，不存在股权返还的问题，张某、余某、闫某所诉事由错误，没有法律依据，请求驳回张某、余某、闫某的诉讼请求。

秦某一审辨称：其和张某签订了关于股权和借贷的协议，但该协议签订后，张某从未将任何股权过户到其名下，其也未给张某任何款项，该协议没有实际履行，其不应承担返还某A公司的责任，张某、余某、闫某的诉讼请求不应得到支持。

原审法院审理查明：某A公司是张某、李某、余某、闫某开办的有限责任公司，注册资金815万元。张某出资645万元占79％的股份，李某出资140万元占17.3％的股份，余某出资20万元占2.5％的股份，闫某出资10万元占1.2％的股份。2005年2月2日，张某、余某、闫某将自己所有的股份转让给刘某，李某将其所有的股份转让给祝某，双方在工商局办理了变更登记。2006年9月1日，张某给张某出具说明，内容是“本人于2002年12月4日向张某个人借款人民币柒万元，用于某A公司业务支出。特此说明。经手人：张某”。张某以此为据，向刘某、祝某索要欠款。

2005年2月2日，张某通过祝某介绍与秦某签订了一份协议，约定秦某出借给张某70万元，借期一年；先付20万元，其余50万元待张某办理过户手续再支付；同时张某将某A公司过户给秦某经营一年；一年后张某归还借款，秦某将某A公司过户给张某。协议签订后，秦某没有支付借款。

原审法院认为：张某、余某、闫某主张其将某A公司的股权转让给刘某，是履行张某与秦某签订的协议，但张某、余某、闫某、李某等人将股份转让给刘某、祝某，现某A公司两股东为刘某和祝某，没有秦某，不符合双方所说的秦某想借用公司搞房地产开发的初衷。张某称在办理股权变更登记前收到的20万元，是为履行其与秦某之间的合同，但该款是由祝某支付，没有注明是秦某支付，张某出没有其他证据证明是秦某委托祝某支付，现没有证据证明秦某控制经营某A公司，相反，是刘某和祝某在某A公司进行经营，且在原某A公司的债权人向张某索要借款时，张某出具证明，让债权人向刘某、祝某索要，说明张某认可刘某、祝某经营某A公司，和张某所称的秦某借用两人名义签订股权转让协议不符合。刘某在经营期间支付了某A公司在转让前的对外欠款，也不符合双方借用公司债务各自承担的约定。张某主张其与秦某签订的协议已履行，只提供了赵某的证言，无其他证据印证，且赵某没有到庭质证，刘某、秦某出不予认可，因此该证人证言不能采用。张某、余某、闫某要求刘某返还公司股权的请求不能成立，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张某、余某、闫某的诉讼请求。案件受理费5950元，由张某、余某、闫某负担。

宣判后，张某、余某、闫某不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：一、一审法院认为“现某A公司两股东为刘某和祝某，没有秦某，不符合双方所说的秦某想借用公司搞房地产开发的初衷”错误。秦某的当庭陈述及所签协议都表明秦某有借用某A公司开发房地产的目地，股权过户后虽然秦某未作为股东，但赵某的证言证明了股权过户到刘某名下的原因。二、一审法院认定“张某没有证据证明秦某委托祝某支付20万元”错误，祝某送20万元给张某是在张某与秦某签订协议后两个小时之内，数额与协议相符，且祝某作为张某与秦某签订协议的介绍人对协议情况知悉，此前张某从未要求向祝某借款，张某对此20万元出具的收条上有赵某的担保，与赵某的证言相互印证。三、张某出具给张某的说明不能证明张某认可某A公司已转让给刘某、祝某，因为张某的债权是对某A公司而非对张某个人的，出具证明是让张某向刘某与祝某控制之下的某A公司主张债权。四、刘某控制的某A公司偿还债务不等于刘某个人偿还债务，不能以此认定不符合“借用公司、债务各自承担”的约定，进而否定借用公司认定股权转让，且该约定为借用人与被借用人的内部约定，公司的债权人并不知晓。五、赵某作为了解本案事实的唯一与案件双方无利害关系的知情人，张某在其无法出庭情况下书面请法庭调查，法庭接受申请并对赵某做了调查形成调查笔录，不采信赵某证言与法相悖。六、秦某称与张某之间协议未履行与常理不符，不是事实，张某在协议签订当天收到20万元，当天与秦某、刘某一起办理的股权过户手续。七、刘某称其受让股权是通过股权转让进行的不是事实，刘某对于股权转让价款这一股权转让协议的基本条款描述不明确，未说明确切的数字，事实是双方从未就股权转让价款达成一致，即使转让股权，也会在收到股权转让款后才会办理股权过户登记手续，张某、余某、闫某与刘某在办理股权过户手续之前不认识，也未达成过股权转让协议。八、即使根据原审认定和刘某的陈述，存在股权转让协议，张某、余某、闫某在经多次催要刘某仍未支付股权转让对价的情况下，有权解除合同，刘某等应将股权返还。九、某A公司的么股东之一李某在一审中没有到庭，李某的股权转让协议是张某代签，李某本人是否认可以及是否行使优先购买权都未认定，李某应参与诉讼而未参加，一审存在程序违法。十、余某、闫某不认识刘某、秦某，也未委托张某或直接与刘某、秦某协商股权转让协议，办理股权过户登记是为了履行张某与秦某之间的借款和借用公司协议，现协议约定的公司借用期届满，刘某、秦某应返还公司股权。综上，请求二审法院改判刘某、秦某返还股权并承担上诉费。

被上诉人刘某答辩称：张某、余某、闫某与刘某的股权转让协议已经履行完毕，张某等某A公司的原股东因经营公司资金困难，无力进行房产开发，急于退出公司经营，将公司转让给刘某、祝某，双方约定按照公司审计后的净资产数额作为股权转让的对价，协议签订后，张某等只移交了一枚公章，没有移交公司的资产和帐册，导致无法审计，股权转让的对价因无确定依据没有支付；某A公司转让时除了被查封的土地之外没有任何财产，公司债务靠受让股权后的股东个人偿还，该行为要证实刘某、祝某将某A公司当作自己的公司而非借用的公司来经营；股权转让是张某、余某、闫某向刘某、祝某转让，李某在没有被采取强制措施的情况下一直没有请求参与诉讼、可见李某同意股权转让，其同意自己持有的股权转让给祝某，不可能反对同时进行的另一部分的股权转让，本案一审历时一年，李某不知道股权转让没有事实依据，且本案已经进入二审，在二审中案外人无权申请参与诉讼，如果有争议，应当另案起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人秦某答辩称：张某、余某、闫某称将股权过户给刘某是为了履行其与秦某之间的借款和借用公司协议不是事实。2005年2月秦某确实与张某签订了一份股权转让协议，但是该协议签订后，由于发现某A公司存在大量经济纠纷，接手公司将冒很大风险，秦某于是不再履行协议，也从未向张某支付任何关于该协议的款项，张某也未将股权过户到秦某名下，一审法院对此节事实认定正确；张某、余某、闫某称，张某和秦某签订协议后两小时之内祝某送20万元现金至张某处，因此祝某是受秦某委托而送款没有依据；张某、余某、闫某称秦某和刘某与其一起办理股权过户手续不是事实，秦某拒绝履行协议后即未参与此事，张某、余某、闫某称证人赵某能证明该事实，但赵某能够出庭作证而拒绝出庭作证或者接受质证，其证词不能作为证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审庭审中张某提交署名为李某的《参与诉讼申请书》，称李某要求参加诉讼，但其未提交李某的授权委托书，本院对该申请不予审查。

二审期间张某提供三份证据：

1、从徐州市铜山县工商行政管理局调取的某B公司设立工商登记材料。拟证明某B公司在本案诉争某A公司股权转让后成立，秦某和刘某都是某B公司的股东，双方存在特殊关系。

2、原云龙区环卫处职工宿舍46户被诉迁户（甲方）、某A公司（乙方）、某B公司（丙方）、徐州市泉山区市容管理局（丁方）签订的《货币安置协议书》。拟证明秦某和刘某之间有特殊关系，共同出资设立某B公司并由某B公司和某A公司签订关系某A公司永安广场项目的拆迁安置协议，其与2005年2月2日的某A公司借用协议、股权转让等是联系在一起的一个统一计划中的一连串行为，目的是为了取得某A公司名下的永安广场建设项目。

3、编号为徐州土国用（2005）第07181号的某A公司的土地使用权证和某A公司的工商登记材料。拟证明某A公司注册资本真实到位，在股权过户给刘某前后某A公司拥有600多万的资产和土地，张某等不可能直接将股权过户给刘某而不要求其支付任何对价，且没有移交账册、公章，其将股权过户给刘某只是基于和秦某签订的公司借用协议，而不是真实的股权转让。

刘某质证称对三份证据的真实性无异议，但认为因在一审期间未提供不应作为二审的新证据，且均不能达到上诉人的证明目的。

秦某质证称对某A公司的工商登记材料因与其无关不予质证，对其余证据的真实性无异议。

本院认为：张某提交的证据3中的某A公司工商登记材料系从工商局调取，在无相反证据推翻的情况下应确认其真实性；各方对张某在二审期间提供的其他证据的真实性无异议。本院对张某二审期间提供三份证据的真实性予以确认。证据3某A公司工商登记材料中的股权过户登记资料在一审中已经提供并经质证，不作为二审的新证据。

就其关联性，本院认为，本案诉争的是秦某和刘某应否返还股权，根据法律规定，不法占有者负有返还义务，秦某和刘某之间是否因共同投资设立公司并与某A公司交易等具有特殊关系、某A公司的资产状况等并不影响股权的不法占有与否。张某二审期间提供证据的证明内容与其和余某、闫某在本案中返还股权的诉讼请求不具有关联性，本院不予采信。

二审庭审中，各方对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。

本院另查明：某A公司股权变更工商登记材料中有张某、余某、闫某分别与刘某签订的《股权出资转让协议》，协议为工商局提供的格式文本，无股权转让价格或转让条件等内容。对此张某、余某、闫某称其未与刘某达成过股权转让协议，将股权过户给刘某是为了履行与秦某之间的公司借用协议；刘某称其与张某、余某、闫某之间就股权转让达成过口头协议，其受让股权支付的对价以股权过户后对公司审计的净资产数额为准。

还查明，2005年2月2日，张某从祝某处收取20万元，并以个人名义向祝某出具欠条确认借款20万元。

根据当事人各方的上诉及答辩，本案争议焦点为：刘某、秦某是否应返还股权给张某、余某和闫某。

本院认为：刘某应返还股权给张某、余某和闫某，秦某对张某、余某和闫某的股权不应承担返还责任。

根据我国公司法的规定，有限责任公司的股东可以向股东或股东以外的人转让股权，转让股权后应相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。股东之间或者股东和股东以外的人进行股权转让，在法律性质上是一种合同行为。即该行为的成立应符合成立的条件。

本案中张某、余某和闫某在某A公司的股权办理了工商登记转让给刘某，工商登记中的《股东出资转让协议》为工商局提供的格式文本，无股权转让价格或转让条件等内容，缺少合同的必要条款，只能作为双方对曾达成股权转让协议的确认，而不是双方之间就股权转让达成意思表示一致的证明。对此张某、余某、闫某和刘某都予以确认。但刘某称其与张某、余某、闫某之间就股权转让达成过口头协议，其受让股权支付的对价以股权过户后对公司审计的净资产数额为准。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，刘某主张其与张某、余某、闫某之间就股权转让达成过口头协议，但未举证证明，张某、余某、闫某也不认可，因此不能认定刘某与张某、余某、闫某之间存在股权转让协议。

刘某与张某、余某、闫某之间所形成的共同意思表示既然并非股权转让，则将张某、余某、闫某所有的股权登记在刘某名下没有法律依据，刘某应将其名下的该部分股权返还给张某、余某、闫某。

根据务方确认的事实，张某、余某、闫某的股权并未过户给秦某，现该争议股权也未登记在秦某名下，秦某依法不应承担返还股权的责任。

综上所述，刘某应返还股权给张某、余某和闫某，秦某对张某、余某和闫某的股权不应承担返还责任。张某、余某、闫某要求刘某返还股权的上诉理由依法成立，本院予以采信，张某、余某、闫某关于秦某应承担返还公司股权责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实不清，处理结果失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第七十二条、第七十四条之规定，判决如下：

一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2007）徐民二初字第0133号民事判决。

二、刘某于本判决生效之日起一个月内将登记于其名下的2005年2月2日从张某、余某和闫某处过户的某A公司股权返还给张某、余某和闫某。

三、驳回张某、余某和闫某对秦某的诉讼请求。

一审案件受理费59050元，由刘某负担。张某、余某和闫某预交的一审案件受理费59050元由一审法院退还，刘某应承担的一审案件受理费59050元于本判决生效之日起10日内向一审法院交纳。二审案件受理费59050元，由刘某负担。张某、余某和闫某预交的二审案件受理费59050元由本院退还，刘某应承担的二审案件受理费59050元于本判决生效之日起10日内向本院交纳。

本判决为终审判决。

审判长王蕴

审判员孔燕

代理审判员段晓娟

二OO八年六月十一日

书记员孙凯